在建筑行业中,挂靠虽然是不符合建筑法等相关法律规定的违法行为,但在实践中,还是存在的,挂靠就是指一个有资质的施工企业允许别人用他企业名义在外面承接工程项目,这属于违法行为,也存在很大风险,那么,挂靠一般存在什么风险?下面跟着一起来了解一下吧。一、挂靠一般存在什么风险1、挂靠经营之法律风险 由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行,对内他们都是独立的民事主体,都有各自的利益,挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势,对外承揽工程,并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外,一切施工活动都由其自主进行,被挂靠企业难以对其实施有效监管,一旦对外担责时,依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等,任何一个环节发生纠纷,被挂靠企业都将难辞其咎。2、挂靠经营之财务风险 由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算,对内则是实行独立核算,自负盈亏,出于自身的利益,往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债,它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息,以达到被挂靠企业为其举债的目的,而财务风险则完全由被挂靠企业承担。
挂靠经营之税收风险 在会计核算上,挂靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目,按各自经营业务进行会计核算,挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表,由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差,必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的,它会尽可能地增大支出、隐瞒收入,甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题,将由被挂靠企业承担这种税务风险,遭致经济上和信誉上的双重损失。二、建筑业企业挂靠的特点 1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业,他们要么完全没有施工资质,或者仅有专业分包资质或劳务分包资质,或者仅有低级别的总承包施工资质,根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。 2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的能力,或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零,因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。 3、被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。 4、挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议,则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续,但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,往往象征性地派几个管理人员,双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任,且由挂靠人自负盈亏。 网友:建筑行业挂靠合法吗? 律师:《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”
安徽一建筑公司因“挂靠”险些倒闭,挂靠资质有何风险?在建筑施工行业,有个不成文的规则,那就是很多包工头为了得到施工合同,往往借用符合资质的建筑公司去投标,建筑公司也乐意,可以按工程总额按百分比收取挂靠管理费,不用担心收不到钱,因为工程款必须走公司的账,另外就是这些施工项目的业绩可以算建筑公司的。虽然看上去这一个对双方有利的事情,但实际上现在这样做是不符合规定的,建筑公司还容易惹上麻烦。
安徽某建筑公司(以下简称甲公司)就因为擅自出借资质,让包工头挂靠,没想到却惹来上千万债务,法定代表人差点被判刑,公司也一度频临倒闭,付出了惨痛的教训。
2012年4月,包工头时某因为要投标一项工程,便找到甲公司,签下了内部承包工程施工合同,约定时某用甲公司中标工程后,甲公司将项目发包给时某,同时约定了管理费收取等事项。
甲公司果然中标,随后时某按约定组建了项目部进行工程施工。按时某进行施工需要借款进行前期垫支,便向金某借款1135万元,并约定按月支付本息。
由于施工款结算等问题,时某借款后 只按时支付了两个月的本息,之后便停止了支付,也未归还本金。
2016年,金某一纸诉状将甲公司和时某告上了法庭,要求偿还借款本息,不久之后,当地法庭作出一审判决,对借款关系及1135元借款本金予以确定,甲公司和时某共同返还金某借款本息。
甲公司当然不愿意承担这笔债务,于是提出了上诉。
2017年,二审审理认为,甲公司应该对工程项目部的行为承担责任,驳回了甲公司的上诉,为此原判。
二审后,金某申请了强制执行,查封了甲公司的账号,划扣了甲公司工程账户上的1000多万元。其后甲公司申请再审遭到拒绝,而甲公司法定代表人因拒不执行判决裁定罪受到刑事追究,公司无奈之下只得更换了法定代表人,导致公司的经营管理受到了巨大的影响,差点倒闭。
后来甲公司向检方申请监督,检方慎重地召开了听证会和专家论证会,再经过联席会议充分讨论,最终认为二审判决适用法律有误,之后提出抗诉。
2019年7月,甲公司的法定代表人才被取保候审,今年3月,安徽高院作出判决,采纳检方的抗诉意见,纠正了原审错误判决。2020年6月5日,一审检方以甲公司法定代表人不构成犯罪为由,作出不起诉决定,一审法庭裁定金某返还甲公司1075万余元及孳息,同时裁定由时某个人承担对金某的还款责任。
包工头在挂靠经营过程中,实际上不可避免地会对外借款、赊购建筑材料、租赁设备等,一旦实际不能履行付款义务时,第三方往往就想方设法让出借资质的建筑施工企业承担责任。而在在司法实践中,一般都会判决建筑施工企业承担责任,一些建筑企业特别是民营企业,因要承担巨额债务而陷入困境,甚至面临着倒闭。
所以,出借资质本身就是违法的,会受到行政处罚,而出借资质的单位还会因为包工头的债务问题影响到公司的正常经营,而且现在税务上面的处理也是一个极其棘手的问题,弄不好也会违法。
项目施工挂靠会有哪些风险?挂靠经营之法律风险
由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行,对内他们都是独立的民事主体,都有各自的利益,挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势,对外承揽工程,并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外,一切施工活动都由其自主进行,被挂靠企业难以对其实施有效监管,一旦对外担责时,依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等,任何一个环节发生纠纷,被挂靠企业都将难辞其咎。
挂靠经营之财务风险
由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算,对内则是实行独立核算,自负盈亏,出于自身的利益,往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债,它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息,以达到被挂靠企业为其举债的目的,而财务风险则完全由被挂靠企业承担。
挂靠经营之税收风险
在会计核算上,挂靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目,按各自经营业务进行会计核算,挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表,由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差,必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的,它会尽可能地增大支出、隐瞒收入,甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题,将由被挂靠企业承担这种税务风险,遭致经济上和信誉上的双重损失。
挂靠经营行为的内部控制及风险防范
总体上讲,在目前的法律框架下,我们在实务操作中只能(也是必须)策略性的将挂靠各方的责、权、利进行合理分配并尽量使其明确、具体,以便在因产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循,将可能的风险责任降到最低。在实际操作中,重点应从以下几点入手:
第一,要完善挂靠经营的方式、明确法律责任。合作前,各方必须将对方的经营环境、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。被挂靠企业对挂靠企业的技术力量、资金实力、管理水平要进行考察评定。挂靠企业要对被挂靠企业的经营状况,资质水平、经济实力进行调查分析,在相互了解,充分信任,责任明确的基础上方可进行合作。
第二,要加强财务管理,规范内部监管、控制措施。被挂靠企业对挂靠企业在施工过程中的管理,应视同自己的分公司一样,对施工过程的各个环节进行全程监控,从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手,让监管不留死角,不让挂靠人有任何可乘之机,以消除挂靠可能带来的风险隐患。尤其挂靠企业对外签订合同、向外举债等重大事项,都必须经被挂靠企业审核同意后方可进行,并将相关资料存档备查。特别对资金的进出和流向,更要严格把关、控制,尤其是举债资金必须要按照规定的用途和进度监督使用,防止资金的挪用和抽逃,把财务风险降到最低。
第三,要统一会计记账标准,规范会计核算,防范税务风险。对挂靠工程的收支情况,应纳入企业财务统一核算。由被挂靠企业设立总账,挂靠企业设立二级明细账,按总账编制会计报表,统一向税务机关申报纳税,不能以合并会计报表的形式向税务机关申报纳税。对挂靠企业组织施工的工程,应定期进行财务清查。
第四,被挂靠企业最好还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场,对项目施工情况等适时进行贴身监管。这当然应以不影响正常的施工作业和日常经营管理为限。