法律分析:不可以,必须要有资质。
法律依据:《中华人民共和国建筑法》 第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。
《建设工程质量管理条例》 建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。
无资质的个人和企业签订的小型建筑工程施工合同是否有效实践中有很多的小型建筑工程项目,但当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同是否属于《建筑法》调整的建设工程施工的范围呢?有观点认为,建筑法并未将小型建筑工程排除在调整范围之外,当事人就此签订的施工合同应当属于建设工程施工合同,主要是受工程相关资质管理办法的规定,也有观点认为不需要。
《建筑法》第83条第1款
《建筑法》第83条第1款规定:“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。”这是关于建筑法适用范围的特别规定。其中小型房屋建筑工程参照本法执行。“参照”不完全等同于“依照”,立法上已经含有在实践中可以部分执行以及根据具体情况予以变通的目的。
《建筑法》第83条第3款
《建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”农民自建低层住宅活动不适用于建筑法,应当由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》予以调整。这里的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或建筑企业施工,都属于农民自建。实践中有的法院甚至将农民建房全部排除在建筑法的适用范围之外。如福建高院《建设工程解答》第20条规定:“农村建房不适用该司法解释,农村建筑活动由国务院《木村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。”
小型建筑工程和农民低层住宅的建筑特点和资质需求分析
小型建筑工程和农民低层住宅的建设具有规模小、价值不高、施工难度不大及工艺并不复杂等特点,对于承包人在施工能力上的要求也不高。并且,小型建筑工程和农村低层住宅,量大面广、情况千差万别,无法统一履行严格的规划、立项、勘察、设计、施工、监理等程序。如果严格依据建筑法上大量的强制性规定,特别是对于承包人施工资质及工程质量的要求,在现实中根本无法找到愿意施工且有资质的承包人,已竣工的工程也很难符合建筑法关于工程质量合格的标准,因此建筑法的许多强制性规定对于该两类工程在实践中难以全部适用,将其全部纳入国家行政监督管理的范围,既不必要也不现实,这也是建筑法对这两类工程做出特别规定的原因所在。因此,当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同,性质上不属于《建筑法》上的建设工程施工合同,而应当根据具体情况认定为承揽合同或劳务合同,适用合同法的相关规定。
小型建筑工程的范围
关于小型建筑工程的范围,《建筑法》授权由各省、自治区、直辖市人民政府予以确定,但实际上没有明确的标准,各地法院执行的标准也不统一。例如内蒙古自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见》第2条规定:“对于不需要立项审批的投资小、技术简单,对承包人没有相应资质要求的小建筑,如果发生纠纷,应按承搅合同确定案由。上述小建筑一般是指建设二层以下(含二层),跨度、跨径六米以下,高度四点五米以下的住宅、棚圈等建筑工程。”在目前缺少统一标准的情况下小型建筑工程的范围可以参考《建筑工程施工许可管理办法》第2条关于可以不申请办理施工许许可证的建设工程的规定,限定为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。
工程发包给无资质的法律责任工程发包给无资质的甲方需负的法律责任:1、承包人雇佣工人受伤,发包人需承担连带赔偿责任;2、个人承包违法用工,发包人承担连带责任;3.承包人欠付工程款,对实际施工人承担直接赔偿责任;4、实践中相当多的承包人不具有施工资质,发包人也不注意,甚至企业法务或者律师提示均不在意。
劳务外包所需资质:1、承包单位应具备相应的劳务承包资质、用工资质及安全生产条件。
一般在实践中,取得承包资质的法人单位均经过行政主管机关的安全生产审查,企业应注意合同有效期需在该单位资质有效期之内,一旦承包单位资质被行政机关吊销,企业应当及时终止劳务外包合同;2、建筑类外包合同应及时足额支付工程价款。
对于建筑工程项目外包,根据我国建筑法律规定,发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
因此,企业应按照工程外包合同约定及时足额向承包单位支付工程款,否则实际施工人受到损害时,可将发包人列为被告,并由发包人承担相应的赔付责任;3、作业场地安全及生产设施设备安全。
在签订合同时,可尽量约定由承包单位负责对作业场地进行必要的安全防护,由承包单位自行准备作业所需设施设备及安全防护器具。
【法律依据】:《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发布或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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